劳动合同解除问题研究

　　——劳动仲裁中的问题与对策

　　【摘要】：

　　本文以《中华人民共和国劳动法》^[1]关于劳动合同的解除规定的9个条文和劳动部在1994年因立法的历史局限性和立法技术水平的欠缺，及时代的发展和改革的深化所出现新情况、新问题而印发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知，与2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》^[2]及2008年9月18日施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为论述的依据，从解除劳动合同的理论分析框架入手，结合就解除劳动合同问题在劳动仲裁中实际发生的争议焦点，对解除劳动合同在实体方面存在的若干难题进行对策分析。

　　【关键词】：劳动合同、解除、争议、仲裁

　　【正文】：

　　劳动合同，其理论和实践先后经历了租赁劳动时代、雇佣契约时代、劳动契约时代等阶段。建国后，我国实行的是固定用工制度，职工与企业均从行政上 隶属于国家，个人辞职要经过国家行政审批，不存在劳动合同单方解除问题。自1986 年起，按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制。1994年《劳动法》的颁布，明确提出了劳动者即时解除劳动合同的若干具体规定，标志 着我国劳动合同法律制度的正式确立。自此，劳动合同制度从当事人可合意选择的法律规范转变为法律明文规定的强制性规范，这也意味着我国劳动力市场从计划经 济主导时代转变为市场经济体制下的劳动契约用工制。劳动合同单方解除，是由当事人依法享有的、无需经对方当事人同意即可单方决定解除劳动合同的权利，从性 质上讲属于形成权。劳动合同单方解除法律问题对于稳定劳动关系，健全就业机制，减少劳动纠纷，意义重大。目前，我国已全面实行劳动合同制度。法律规定，用 工关系必须通过签订书面劳动合同来确定用人单位与劳动者的权利义务，对于劳动合同的解除应依法进行，在劳动合同解除后，双方亦要承担相应的法律后果。劳动 合同解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或者双方提前消灭劳动关系的法律行为。

　　劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程 序。劳动争议仲裁机构根据劳动争议当事人的请求，对劳动争议的事实和责任依法作出判断和裁决，并对当事人具有法律约束力的一种劳动争议处理方式。近年来， 随着市场经济的发展和企业改革力度的加大，劳动争议案件大幅度上升。劳动仲裁制度是目前中国劳动争议处理体制中问题最多、最需要尽快完善的一个方面，其中 又以劳动仲裁时效制度为甚。

　　一、劳动争议仲裁的基本理论

　　(一)劳动争议仲裁的概念及原则

　　仲裁是指发生纠纷的双方当事人自愿把争议提交第三方处理，由其作出判断和裁决。

　　劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行义务而发生的纠纷。因此，有时也叫劳动纠纷或劳资纠纷。主要有三个特征：1、劳动争议仲裁 的主体是特定的，并基于劳动关系而存在。2、劳动争议仲裁的内容是限定的。3、劳动争议在劳动关系存续期间发生。劳动争议仲裁是指劳动争议当事人一方或双 方自愿把劳动争议提交劳动争议仲裁委员会处理，由其依法就劳动争议的事实与责任做出对双方当事人具有法律约束力的判断和裁决。或者说劳动争议仲裁，是指劳 动争议仲裁委员会依法和劳动争议当事人的申请，以第三方的身份就争议事实与责任居中进行调解或做出裁决。仲裁包括两种形式，即仲裁调解和仲裁裁决。在仲裁 员主持下，由双方当事人自愿协商、互谅互让达成协议以解决争议的方式，叫做仲裁调解。在仲裁调解不成的情况下，由仲裁员对案件做出具有法律约束力的决断方 式，就是仲裁裁决。

　　劳动争议仲裁实行下列原则：1、“三方原则”。就是由政府、工会和经济综合管理部门三方分别代表国家、劳动者和用人单位利益共同参与劳动关系的 协调的一项基本原则。实行这一原则有利于发挥劳动行政部门、工会和经济综合管理部门各自的优势，增强仲裁的权威性;有利于三方相互配合、相互制约，保证仲 裁的公正性。 2、实行强制仲裁原则。在我国，经济合同等仲裁统一实行“自愿仲裁原则”，即当事人双方没有达成仲裁协议而单方申请仲裁的，仲裁委不予受理。而劳动争议仲 裁则实行强制原则，发生争议的双方无需达成一致，只要争议一方当事人提出仲裁申请即能引起劳动争议仲裁程序的开始。 3、仲裁结果具有强制执行的法律效力。无论是仲裁调解书，还是仲裁裁决书，只要双方签字盖章或未在法定期限内向人民法院起诉，便产生强制执行的法律效力， 当事人一方不履行的，另一方可向人民法院申请强制执行。

　　(二)我国劳动争议仲裁处理制度的历史沿革及现状

　　劳动争议处理制度在我国并不是新制度，它不仅限于中华人民共和国建国后，还包括根据地、解放区和“中华民国”时期的劳动争议处理制度。只不过原 先的劳动争议处理制度是建立在似有经济基础上的劳资争议处理制度，现在的劳动争议处理制度是建立在公有制为主体的市场经济基础上的劳动争议处理制度。

　　1、“中华民国”时期劳动争议仲裁处理制度

　　鸦片战争后，随着西方列强的入侵和民族资本的产生，我国开始出现劳动问题。由于中国劳工遭受三座大山的压迫和剥削，因为劳资冲突十分尖锐。第一 次国内革命战争时期，中国工人阶级觉悟大大提高，奋起捍卫自身权利，掀起了声势浩大的反帝反封建运动，劳资矛盾也更加尖锐突出。“中华民国”时期1928 年6月9日，国民党政府公布了《劳资争议法》，规定了劳资争议的调解和仲裁机构及规则，这是我国最早的劳动争议处理程序法。但从本质上讲，它适应了资本家 压制工人运动的需要，没有确立劳资双方平等的法律地位。

　　2、革命根据地和解放区劳动争议仲裁处理制度

　　中华人民共和国建国前，在中国共产党领导的革命根据地和解放区的法规中，也规定了劳动争议处理程序。

　　1931年中央苏区制定的《中华苏维埃共和国劳动法》规定：凡违反劳动法的条件及劳资纠纷——或由人民法院的劳动法庭判决执行之，或由劳资双方 代表组合的批判委员会及设在劳动部的仲裁委员会和平解决之。1933年重新修订后的《中华苏维埃劳动法》规定：凡违反劳动法及其他有关劳动问题的法令和集 体合同的一切案件均归劳动法庭审理之。同时还规定：各机关、各企业、各商店与被雇佣人之间因为各种劳动案件的问题发生争执和冲突时，各级劳动部门在得到当 事人双方同意时，得进行调解和仲裁;但在发生重大争执时，即使无当事人的双方同意，各级劳动部门亦得进行仲裁。

　　抗日战争时期，各边区政府对劳动争议的解决也采取了调解、仲裁和审判的程序，如陕甘宁边区政府制定的《陕甘宁边区劳动保护条例(草案)》规定： 各个企业、商店与工人之间，因各种劳动条件之间之问题发生争议和冲突时，各级政府在得到双方同意后，可进行调解和仲裁。在公有企业、机关以及合作社企业 中，得由管理部门及工会各派同等数目之代表，组成劳动争议委员会处理劳动争议问题。劳动争议委员会的处理意见，须得双方同意，如不能解决之案件，提请政府 仲裁机关或法院处理。这些规定为解决当时出现的劳动争议起到了一定作用，也为建国后我国劳动争议处理法律和制度建设奠定了一定基础。

　　3、 中华人民共和国建国初期劳动争议仲裁处理制度

　　建国后，为了私营企业内部的劳资争议，根据1949年9月全国政协会议通过的《共同纲领》提出的“发展生产、繁荣经济、公私兼顾、劳资两利”的 方针，中华全国总工会于1949年11月22日制定了《关于劳资关系暂行处理办法》、《关于私营工商企业劳资双方订立集体合同的暂行办法》和《劳动争议解 决程序的暂行规定》，规定：在某一企业之劳资双方发生争议无法取得一致意见时，应由劳资双方请求该企业工会于同业工会派出之代表，会同双方当事人共同协商 解决之，如仍无法取得一致意见时，任何一方得请求仲裁委员会仲裁之。在协商解决仲裁未成立前，双方均应维持生产原状，资方不得关厂、停资、停伙及其他减低 待遇之处置;劳方也应照常生产与遵守劳动纪律，劳资双方之任何一方对劳动仲裁不服时，得依司法程序向法院提出控诉，在法院判决前应遵守仲裁之决定办理。

　　根据《共同纲领》和以上三个办法，中央劳动部专门设立了争议处理司，各省市劳动局设立了调处科，负责调处劳资争议。1950年6月中央劳动部发 布了《市劳动争议仲裁委员会组织及工作规则》，以劳动部门为主，聘请总工会、工商行政部门、工商联的代表组成了劳动争议仲裁委员会，负责仲裁工作。同年 11月经政务院批准，劳动部又发布了《关于劳动争议解决程序的规定》，它适用全国范围内各种企业发生的所有劳动争议。

　　4、 劳动争议仲裁处理制度的中断

　　资本主义工商业得社会主义改造完成以后，国家进一步强化计划经济体制，社会经济形式和劳动关系越来越单一，劳动争议越来越少。于是，中央劳动部 从1956年以后陆续撤销劳动争议处理机构(含劳动部得劳动争议处理司、各地劳动局得调处科及城市的劳动仲裁委员会)，人民法院也不再受理劳动争议案件而 转由信访部门归口办理。1957年5月中共中央办公厅和国务院秘书厅制定了《中央十九部门关于接待人民来访范围(草案)》，规定劳动争议的来信来访归劳动 部门处理。

　　5、 劳动争议仲裁处理制度的恢复和发展

　　十一届三中全会后我国进入改革发展时期，随着经济改革的深入，用人单位和劳动者的主体地位逐步得到确立，从而使过去掩盖着的劳动关系明朗化，劳动争议案件大大增加。

　　为了适应这种形式的要求，1987年7月31日国务院发布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》，对处理劳动争议的机构、程序、受案范围和办案规则都做了明确的规定，为劳动争议处理工作提供了基本法规依据。它标志着劳动争议处理制度的恢复。

　　《国营企业劳动争议处理暂行规定》经6年实践，逐步暴露出一些问题，在总结实践经验的基础上，经多次论证、反复修改，于1993年7月6日以国务院第117号令的形式发布了《企业劳动争议处理条例》。

　　1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了《劳动法》，并于1994年7月6日以主席令第28号颁布，1995年1月实施。《劳动法》第十章专门就劳动争议做了法律规定，标志着劳动争议处理法律体系初步形成。

　　2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，并以主席令第65号公布了《中华人民共和国劳动合同法》。同年12 月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次通过，并以主席令第80号颁布了《劳动争议调解仲裁法》，将劳动争议处理制度用法律形式固定下来，提 高了立法规格，增强了法律效力。

　　(三)劳动争议仲裁的主要意义

　　保护劳动者合法权益，维护良好的用工环境，是我国设立劳动仲裁机构的重大意义。《劳动法》第一条就开宗明义地指出：“为了保护劳动者的合法权 益，调整劳动关系，建立和维护社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”。为了保障这一宪法目的和基本宗旨真正得以实 现，劳动法建立了保护劳动者合法权益的多层次法律制度体系及赋予了劳动者广泛的劳动权利。其中特别是以法律形式确立了劳动争议处理制度以及赋予劳动者提请 劳动争议处理的权利。任何法律上的实体权利的实现，均有赖于程序制度的保障，没有程序制度保障的实体权利，只是书面上的一纸空文。劳动争议处理制度是劳动 法的一个组成部分，切实保护劳动者的合法权益是其基本要求。

　　二、劳动仲裁关于劳动合同解除问题的处理现状

　　(一)劳动仲裁适用的法律法规对解除劳动合同的约束及相关补偿办法

　　劳动是人类社会最基本的社会活动，劳动关系则是最基本的社会关系。劳动关系的和谐发展、劳动力资源的合理配置是一国经济发展的重要保障。劳动力 资源的配置须通过劳动力的流动来进行，而劳动合同的订立和解除则是劳动力得以自由流动的关键。市场经济体制国家均对劳动合同的订立、履行和解除，尤其是劳 动合同的解除作了比较详尽的规定，力图通过立法的合理规定来促进劳动力资源的合理配置。我国自1995年1月1日起实施《中华人民共和国劳动法》，开始全 面推行劳动合同制度，规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，对劳动合同和劳动合同的解除进行了规范。2007年，我国又单独制定了《中华人民共和国劳动 合同法》，对劳动合同的订立、履行、变更和解除专门进行规定，尤其是对劳动合同解除问题作了较《中华人民共和国劳动法》更为全面和详细的规定，对劳动合同 解除、终止进行了专章规定，涉及到劳动合同解除的条文有19条。可见，劳动合同解除问题在整个劳动合同制度中占据了重要位置。

　　1、《中华人民共和国劳动法》有关解除劳动合同的规定

　　我国《劳动法》关于劳动合同的解除规定了9个条文，其中8个条文是关于单方解除问题的，足见劳动立法对劳动合同单方解除的重视程度。正因为劳动 合同的单方解除是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、当事人的合同期待及利益得失等问题，实践中极易引起纷争，所以备受当事人及劳动立法机 关的关注。单方解除不当，就会破坏劳动合同效力和尊严，损害对方合法权益。所以劳动立法重点规范单方解除。我国《劳动法》关于劳动合同的解除规定了9个条 文，其中第二十五至第三十二条共有8 个条文都是关于单方解除问题的。由此可见劳动合同单方解除的重要意义及立法的关注程序。

　　2、《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》^[3]对解除劳动合同的规定。我国现行《劳动 合同法》从权利行使的条件、程序以及法律后果等方面对单方解除权做了较为明确的规定，但与发达国家和地区的劳动合同单方解除权制度相比，仍有一些不足之 处。如：劳动者预告辞职权的性质规定模糊;通知期的规定过于僵化：第四十条一些关键概念规定的过于宽泛，容易成为用人单位滥用单方解除权的依据;未区分有 固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的两种情况规定不同的解除条件等。

　　(二)劳动仲裁案件中解除劳动合同涉及的情形

　　1、企业单方解除劳动合同

　　过失解除，因劳动者有过失而单方解除劳动合同。过失性辞退的法定许可性条件，一般为劳动者经试用不合格，或者劳动者违纪、违法达到一定严重程 度，当出现此类许可性条件，用人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同。过失性辞退也称即时辞退。根据我国《劳动法》、《贯彻意见》和1994年劳 动部发布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(以下简称《条文说明》)、《劳动合同法》等有关法规的规定，即时辞退的许可性条件限于劳动者有下列情形之 一：以试用期间被证明不符合录用条件;严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度;严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害;被依法追究刑事责任;被 劳动教养。

　　无过失无故辞退，因非过失性原因而单方解除劳动合同。用人单位因非过失性原因而单方解除劳动合同亦称为预告辞退，即用人单位须向对方预告后才能 解除合同。其法定许可性条件一般限于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳动合同无法履行的情形。根据我国《劳动法》的规定，预告辞退的许 可性条件，为有下列情形之一：劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作;劳动者在试用期满后不能胜任劳动 合同所约定的工作，用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不胜任， 就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力，用人单位可以预告辞退，同时应依《补偿办法》第七条之规给予经济补偿金;劳动合同订立时所依据的客观情况发生 重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。

　　经济性裁员，用人单位经济性裁员的法定事由: 裁员，即用人单位依照法律规定一次辞退部分劳动者，以缩减劳动者人数的行为作为改善生产经营状况的一种手段。它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式。其 原因在于经济方面，即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩的现象，因而被称为经济性裁员。市场经济的变化或企业自身经营的经营常使用人单位 需要裁减职工。允许用人单位裁员是为了保护企业在激烈的市场竞争中能够渡过难关，在将来能有一个大的发展。裁员具有不可避免性，但裁员涉及大批劳动者的利 益，更涉及社会的稳定，因此，立法对企业经济裁员既允许又从严限制。在我国，经济性裁员的法定许可性条件被限定为两种情形：第一，用人单位濒临破产进行法 定整顿期间，确需裁员。濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。法律规定这 个整顿期间是为了使企业改善经营状况，扭转亏损局面，在整顿过程中，为了预防破产，缩小开支范围，必然要对剩余劳动力进行裁减，用人单位可以按照法律规定 的程序，单方解除与部分劳动者的劳动合同。第二，用人单位的生产经营发生严重困难，确需裁员。根据1994年11月14日颁发的《企业经济性裁减人员规 定》^[4](以下简称《裁减人员规定》)第二条的规定，用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿基期间或生产经营发生严重困 难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁员的，可以裁员。对被裁减人员，用人单位应按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作 的时间满1年，发给相当于1个有工资的经济补偿金。用人单位有条件的，应为被裁减人员提供培训或就业帮助。对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到 当地劳动就业服务机构登记领取失业救济金。

　　2、劳动者要求解除劳动合同

　　劳动者因个人原因提出解除劳动合同，《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”。即劳动者如要 解除劳动合同，除通过与用单位协商一致后解除和依法行使即时解除权外，只要提前30日以书面形式知用人单位，即可单方解除劳动合同。本条规定了劳动者的辞 职权，同时也规定了劳动者单方解除劳动合同的条件和程序。劳动者行使一般解除权，单方解除劳动合同无须任何实质条件，但必须提前30日通知用人单位，以使 用人单位进行必要的准备，避免影响其生产和经营，且应依据劳动合同的约定，向用人单位承担责任。劳动者的辞职权，亦即劳动者自主选择职业权利的一项具体化 权利，是《劳动法》规定的劳动者的一项基本权利。

　　劳动者无条件单方解除劳动合同，劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同是指如果出现了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可随时通知 解除劳动合同。由于即时辞职，用人单位在暂时无人顶替辞职者岗位的情况下，会对正常的生产和经营造成一定的影响。因而，立法只限于试用期内或者在用人单位 有过错行为的场合允许即时辞职。

　　根据我国《劳动法》的规定，劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同的许可性条件，仅限于下列情形之一：第一，在试用期内的;第二，用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动;第三，用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件。

　　又依据《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可解除劳动合同：(1)未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(5)以欺 诈、胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段 强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　《劳动合同法》第四十六条还同时指出，劳动者依据第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

　　3、双方协商一致解除的情形

　　《劳动法》第24条及《劳动合同法》第36条均规定了，用人单位与劳动者双方经协商一致，可以解除劳动合同。从该项立法看，并未对双方协议解除的形式作出具体规定。

　　4、用人单位不得单方解除劳动合同的情形

　　在世界各国劳动立法中，辞退的禁止性条件，大多见诸劳动法典、劳动合同法、劳动标准法、就业保障法、妇女保护法等法律法规。其适用范围，一般只 限于劳动者无过错的场合。我国《劳动法》第二十九条规定的禁止性条件，适用于非过失性辞退和经济性裁员。即是说，具备禁止性条件时，用人单位不得依据非过 失性原因或经济性原因而单方解除劳动合同。如果劳动者有过失性辞退的情形之一的，既使是具备禁止性条件的情形，用人单位也可以单方解除劳动合同。关于辞退 的禁止性条件规定包括如下情形：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力。职业病和工伤都是由劳动过程中的职业危害因素所致，用人单位对劳动 者由此而丧失或部分丧失劳动能力负有保障其生活和劳动权的义务，不得因此单方解除劳动合同。劳动能力丧失的程度须由劳动鉴定委员会鉴定并出具证明。患病或 者负伤，在规定的医疗期之内。“患病”是指劳动者患职业病以外的疾病，“负伤”是指非因工负伤。劳动者患普遍病或非因工负伤，用人单位应当给予一定的医疗 期以保证劳动者治病疗伤的需要，并在此期限内负有保障其医疗和生活的义务。在医疗期内，即使出现特殊的经营困难，用人单位也不得解除劳动合同。我国《劳动 法》规定，应按照劳动者实际工作年限和本单位工作年限的长短确定其医疗期，为3个月至2年，患特殊病的职工在2年内尚不能痊愈的，经企业和劳动行政部门批 准可适当延长疗期。女职工在孕期、产期、哺乳期之内。以此作为禁止性条件，旨在充分保护妇女和儿童的特殊权益。为保护妇女的合法权益，为了保障妇女在为人 类再生产中不可避免或必需的条件，为了保护下一代的身心健康，即使具备了解除合同的条件，用人单位也不得解除劳动合同。法律法规规定的其他情形。由于现实 生活中的情况纷繁复杂，变化万千，在一个法规中很难对未来的所有情况进行预设。从总的趋势来看，劳动者的合法权益相对于财势雄厚的企业主和其他用人单位更 需要保护。所以法律在此作了开放性规定，为其他法律、法规的制定打下基础。

　　(三)劳动仲裁^[5]中就解除劳动合同问题实际发生的争议

　　劳动合同解除因为区别于劳动合同终止，属于不可预见的合同的提前消灭，故实践中存在较多的违规解除现象。尤其是近年来，随着经济体制的改革和和 现代企业制度的不断深入发展，劳动关系日趋复杂，劳动合同引发的争议也呈上升趋势。法律的直接社会效果就是定纷止争，在自然状态下人人可以自己的权利为界 限，通过个人努力或者群体协作获取期望的利益，但是在无政府状态下，人性的劣根性决定了只要存在利益，就会存在纠纷。劳动法律规范制定的意义不在于罗列劳 动者和资方的权利义务，而是通过明确权利义务，来给双方设定行为的界限，别人的权利就是自己行使权利的界限，但是法律不能避免纠纷和矛盾的产生，资方与劳 动者之间必然会因为这样或那样的利益而产生纠纷，这就是劳动争议。

　　1、解除劳动合同事实的认定。只要存在利益，就会存在争议。自由不是绝对的，绝对的自由导致的结果只能是不自由。在非自然状态下，基于人们追求 利益的本性，我们缺乏自我行为的约束感，因此为了保障社会的正常运转，保障大多数人的利益，我们必须制定法律约束绝对的自由。从劳动纠纷产生的直接根源来 看，就是劳动者与单位之间发生权利利益上的争执，这也是劳动争议处理体制所要存在的现实需求。

　　2、解除劳动合同的程序。解除程序的合法性直接导致解除行为的合法性，所以在企业做解除工作的时候，程序尤其重要。

　　合法解除劳动合同，除《劳动合同法》第八十七条外，其他法律条款约定的都属于合法解除范畴。但要根据不同的情况作出相应的解除手续，做到合同的 建立及解除的完整性。协商解除的，要保留协商记录，并签署协商协议，办理工作交接手续，出具协商解除的相关离职证明。法定解除的，往往是单位最容易程序不 合法导致解除由本依据的法定解除变为违法解除。若员工构成了法定解除的事实情况，那么单位人力资源部和财务部要配合做好解除解除行为的认定及确认，然后经 员工同意后再下发解除通知书，并开具离职证明。

　　违法解除劳动合同，造成违法解除的原因一般有两种情况，第一，用人单位管理不当，对专业法律知识了解极少;第二，本依据法定解除内容作出解除决定，但因为认定法定解除程序不合法，导致法定解除不成立，从而引发违法解除的事实发生。

　　3、正确解读解除劳动合同的法律条文

　　对法律法规的误解。《劳动合同法》在2008年元旦正式生效之前，其强烈保护劳动者利益的立场即为资方造成了严重的心理压力。2007年底，资 方的担忧开始引发一系列的解聘员工的浪潮，其中，我国首屈一指的通信设备制造商深圳华为公司的解聘风波，更是造成了广泛的影响。据新闻报道，深圳华为技术 有限公司要求公司上至董事长，下至普通员工的近万名公司员工主动“请辞”，对于这些工作满8年的员工，他们辞职后，可再与华为公司签订1～3年的劳动合 同。华为这一大规模的辞退员工事件深深的触碰了资方与劳动合同立法者的神经线，并视其为在劳动合同法生效之前规避劳动合同法的标杆性事件。华为的做法能否 规避《劳动合同法》的制约呢?华为所采取的离职竞岗过程中，所谓的“离职”员工并未真正离开华为。要想切断员工工龄的连续性，必须是员工离职，包括办理工 作交接、停止发放工资和社保、办理失业手续、转移个人档案等等。7000人集体辞职之后，只要有人竞聘成功，这些“离职”员工已经工作的年限并不能一笔勾 销，而是要连续计算。而按照《劳动合同法》第14条的规定，在同一单位工作十年或以上的员工应当签订无固定期限劳动合同。这就是说，这些重新竞聘成功的员 工只要连续工作满lO年，仍然可以跟公司签订无固定期限劳动合同。从这里我们可以看出，华为的解聘风波并不会在法律层面为其带来任何具有改变性的利好，而 只能说是一次对法律误读的自摆乌龙。

　　华为的解职风波源自对法律的误读，在某种程度上却从另一个角度反映了劳动合同法实施过程中将会面临的两个现实问题：其一在于，基于劳动合同法对 劳动者利益的保护，资方寻求突破渠道而减少经营成本将成为劳动合同法实施过程中的一个必然障碍;其二在于，劳动合同法新近颁布，对劳动合同法的解读将成为 法律实施的一个重要基础。在前者，如何依据劳动合同法实现对劳动者利益的保护，尤其是保护劳动者稳定的劳动关系以及流动的权利，将成为一个核心问题。在后 者，正确解读劳动合同法关于合同解除权的规范，将成为劳动合同法实施过程中的一个重要问题。这两个方面，都将着落在对于劳动合同解除制度的研究问题上。

　　举证责任分配。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于 用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”。举证责任的分配在劳动仲裁实际案件中尤其重要。根据调研显示，劳动争议案 件中，大概50%以上劳动者都由于举证困难而无法得到自己依据事实可获得的利益，由此足以见得举证责任的重要性。

　　三、劳动合同解除案件如何正确适用仲裁程序的建议

　　(一)劳动争议仲裁案件处理程序图　

　　逾期未裁

　　(二)仲裁程序中，解除劳动合同案件焦点

　　1、解雇依据

　　我国《劳动合同法》第39条规定了企业可以单方解除劳动合同情形：(1)在试用期内被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度 的;(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用 人单位提出，拒不改正的。本条为企业解雇违纪员工提供了法律依据。

　　2、关于“严重违反”和“重大损失”的标准问题

　　法律上并无明确的规定什么情况下属于“严重违反”，什么情况下属于“重大损害”，因此，企业规章制度中应当对这两个概念进行量化。例如，可以规 定，合同期内累计5此违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪;严重失职，营私舞弊导致经济损失10000元以上的，属于造成“重大损害”。这样的量化规定 有利于处分员工时企业收集证据。

　　双重劳动关系时任何一个用人单位都无法忍受的事情，法律规定对完成本单位的工作任务总成严重影响可以解雇，但是怎么样的算“严重影响”，这个难以操作，为了稳妥起见，可以限令员工在三日内提供解除与其他单位的劳动合同，拒不履行，则予以解雇。

　　(三)劳动合同解除案件适用仲裁程序的合理性建议

　　1、签订完善的劳动合同，并向仲裁委提交完整的劳动合同

　　签订劳动合同，一般要注意，主体合法性，内容要详细、明确，不违背法律法规禁止性规定，不违背社会公德及社会公序良俗。合同条款是当事人享有权 利承担义务的依据，条款不明确，不仅影响当事人的合法权益，而且还会影响合同的履行，尤其涉及行业特点又涉及双方当事人切身利益的条款要明确。劳动合同必 须要以书面形式签订，以附件形式标明劳动纪律和企业内部规章制度处罚规定。

　　2、制定具体详尽的公司管理制度及员工手册

　　企业内部规章制度是劳动者在工合同劳动中必须自觉遵守的劳动规则和秩序，法律法规不可能针对每个企业的具体情况作出规定，所以要求企业依据民主 程序制定或与劳动者约定。具体要求：内容合法;程序合法民主程序制定;公示。建立健全民主管理体制，建立民主管理机构，我国企业实行职工民主管理制度，民 主管理的基本形式是企业的职工代表大会和工会，在建立经理、厂长负责制的同时，应当建立职工代表大会或职工大会。建立民主渠道要创造一种民主氛围为职工行 使民主权利方面路径。具体方法：设投诉信箱、投诉专线，设立接待日，创办信息内刊，举办座谈会。通过以上方法加强企业与职工之间的亲和力。

　　3、制定具体的考核方案、标准及实施细则

　　每个企业的特点不同，绩效考核也不能照搬，只要合理即可。所谓的“合理”很重要，否则达不到绩效的目的，我认为合理就是跟谁比的问题，一般来 说，和历史比较，和优秀者比较，和总经理的目标比较。公司的目标是绩效的起点，分解目标，分解到团队，到组，到人。沟通时实现目标达成绩效的精神支柱，团 队的合作与理解配合很重要。制定量化指标是考核的工具，没有量化指标的考核，无法具有操作性。考核的监督是实施的保证。及时兑现是实施考核的信息保证，奖 罚分明是考核得以持久性的保证。总体来说，绩效考核解决的是公司目标实现与收入分配的问题，关系到老板、经理、员工的切身利益，考核需要时间的检验。

　　4、举证要求

　　司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，通俗的说就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，不存在违反法律的问题。所以在 解雇严重违纪员工之前必须收集充分的证据。如何收集员工违纪证据呢?由于现实生活中此类案件情况千差万别，因为违纪证据也各不同。通常在该类纠纷中，下列 形式的资料可以作为证据：(1)违纪员工的“检讨书”、“申辩书”、违纪情况说明;(2)有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等;(3)其他员工及 知情者的证词;(4)有关事件涉及的物证(如被损坏的生产设备，如果物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应现实日期时间);(5)有关视听资 料(如当事人陈述事件的录音、录像);(6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是发生纠纷时最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面 证据，应尽量收集和保留。

　　5、收集证据的方法

　　建立日常书面行文制度和档案保管制度;对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应当注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面 处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，可以在工资单上注明本时间段，员工受到处罚内容，有员工在领取工资时一并签字，并在工资单上对工资 数额有异议的，应当在7日内提出;对于有违法行为(如赌博、盗窃、打架、吸毒等)的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就 可能是有利的证据。

　　6、事实与证据的一致性

　　在实践经验中，往往发现劳动者主张的事实与实际提交的证据不相映衬，往往出现事实构成违法解除，但证据显示相关合法性的解除事实。在审理劳动争 议案件中，仲裁、法院都希望能还原事实，但在法律面前，证据的效力无疑是判定案件的最有力的依据。综上，劳动者要坚持自己的原则，解除的缘由不能任由用人 单位填写，也不能违背自己的意愿填写。在案件审理过程中，证据才是还原事实的最有利依据。

　　7、事实与法律依据的统一性

　　同样在实践经验中，也会出现劳动者主张的权利，与其发生的事实不相符的情况。尤其是在《劳动合同法》第四十条的使用中，大部分劳动者往往只记得 要提前30天通知解除劳动关系，但是不清楚这条法律约定的三个条件。有可能解除形式适用其他法律规定，但是当劳动者依据这条法律要求自己权利的时候，显然 不符合实际发生的事实，故在仲裁员或法官的判定中，只能根据劳动者的主张依法作出结论。这样的情况发生，会导致劳动者未能得到应得的经济补偿，损害了劳动 者的合法权益。

　　8、提高自身学术修养，维护自身合法权益

　　法律和公民的生活密切相关，法律是解决矛盾冲突的重要手段。认真学习科学文化知识，全面提高自身素质，积极参加职业技能培训，掌握一技之长。主动学习法律知识，提高法律意识，维护自身的合法权益。

　　四、结束语

　　我国从上世纪90年初期开始进行社会主义市场经济体制改革，与之相配套相关制度的随之都要进行改革，体现在劳动市场领域中就是劳动用工制度的改 革，从原有的计划经济下国家统分到市场经济条件下的劳动合同，这是社会发展的一大进步，促进了市场经济的繁荣发展。与之相适应的是1994年《劳动法》的 出台，确立了劳动合同制度，2007年又颁布了《劳动合同法》。法律制度的不断调整是为了更好的促进我国劳动力市场的秩序，也是为了协调实践中的各种问 题，尤其是在就业形式十分严峻，劳动者的合法权益经常受到侵害。《劳动合同法》的立法精神与法律条文都体现出了对劳动者一方的倾斜性保护，这样才能确保社 会实质正义的实现，劳动力市场秩序才能稳定健康，经济才能飞快的发展，才能构建和谐社会。

　　劳动合同的解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的一个基本问题，直接涉及劳动合同双方当事人的利益得失和权利的保护等，容易 引起纠纷。目前，我国在劳动合同方面发生了大量争议，大多是由于解除合同而引起的。劳动合同双方当事人在解除劳动合同时普遍还存在着这样或那样的问题，对 法律规定的理解也存在分歧之处，有些问题，非常值得我们去认真思考和研究。

　　本文借鉴了部分市场经济体制国家关于劳动合同解除的规定，对比了劳动合同解除制度与相关法律规定的异同，在分析研究我国现行关于劳动合同解除规 定的基础上，指出了我国现行法律规定的不完善之处，结合自己的实践，对劳动者单方解除劳动合同的预告期、用人单位过失性解除劳动合同的程序、劳动者单方解 除权与劳动合同期限、劳动合同违约金、劳动合同解除后的竞业限制、工会对劳动合同解除的监督等问题提出了一些参考建议，希望可以对我国劳动合同解除制度的 完善尽到自己的绵薄之力，从法律制度上促进劳动力资源的合理配置，形成劳资关系和谐、有序发展的社会局面。

　　劳动争议仲裁是解决劳动争议的司法屏障，它发挥了其他方式不可代替的作用，法律规定不完善也很大程度上影响了仲裁的质量和效果。要充分发挥劳动 争议仲裁方式的作用，首先要完善劳动争议仲裁制度本身，否则劳动诉讼不但无法彻底解决劳动争议，甚至会产生司法不公和劳动者利益受损的后果。目前，劳动争 议仲裁适用民事诉讼一般程序，但其与民事诉讼、行政诉讼存在明显区别。劳动争仲裁讼的举证责任分配问题上，学界的几种举证责任理论都有合理性，但在实践操 作中都需要检验，能够经得起实践考验的理论才能上升到立法的高度。但就现行劳动争议案件的特点和具体状况来说，劳动仲裁和劳动诉讼都是处理劳动争议的必不 可少的手段，舍弃两者其中的任何一种都会存在风险，然而根据我国现今的趋势所言，更加趋向于交由劳动争议仲裁来解决劳动争议问题，希望在这样的模式下，能 够更有利的从根本上解决劳动合同解除给员工与企业间带来的纠纷问题。

　　[1] 《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)。

　　[2] 《中华人民共和国劳动合同法》(第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)。

　　[3] 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年9月3日国务院第25次常务会议通过)。

　　[4] 《企业经济性裁减人员规定》，本规定自1995年1月1日起施行。

　　[5] 劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。按照《劳 动法》规定，提起劳动仲裁的一方应在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。除非当事人是因不可抗力或有其他正当理由，否则超过法律 规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会不予受理。

　　五、参考文献

　　1、 王贝贝 王霆 王强著：《企业劳动用工实务前沿与风险防范》，法律出版社2011年出版。

　　2、 郭春宏著：《新法环境下的劳动合同管理与规章制度建设》，法律出版社2009年11月版。

　　3、 王兴全著：《劳动法》，法律出版社2008年7月版。

　　4、 张家麟主编：《劳动争议75案》，中国法制出版社2008年4月版。

　　5、 信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法及实施条例解读》，中国法制出版社2008年9月版。

　　6、 郑爱青：《完善我国劳动合同解除制度的思考和建设》.《劳动与社会保障》2006年3月。

　　7、 王全兴：《我国劳动合同立法的基本取向》，《中国劳动》2005年8月。

　　8、 史探径：《劳动法》经济科学出版社，1990年出版。

　　9、 周长征：《劳动法原理》，科学出版社，2004年出版。

　　10、杨燕绥：《新劳动法概要》清华大学出版社，2004年出版。

　　11、姜颖：《劳动合同法论》法律出版社，2006年出版。

　　12、郑尚元：《劳动争议处理程序法的现代化》，中国方正出版社，2004年出版。

　　13、姜俊禄：《评说劳动法的十大功劳和十大缺陷》，《劳动法与劳动关系研》人民日报出版社，2006年出版。