劳动合同解除问题研究

　　--浅论劳务派遣的“解雇保护”

　　【摘要】：

　　当前劳务派遣被劳动法学界及政府部门看作是不法企业规避劳动合同法，剥削员工的方式。本文拟从“解雇保护”的角度讨论目前劳动法领域中被人诟病 已久的“劳务派遣”这一独特的用工形式。通过劳务派遣的成因，发展，现状的分析，以及实际案例，阐明当前中国劳务派遣的本质以及与独立用工中产生的解雇保 护的不对等及不平衡的现象及成因。并提出解决问题的思路及方法。

　　【关键词】：解雇保护，劳务派遣，

　　【正文】：

　　一、前言

　　本文研究的对象是“劳务派遣”用工模式下的解雇保护制度设计的局限性及其解决方法。1994年颁布并实施的《中华人民共和国劳动法》标志着我国 劳动法制进入了崭新的一页。直至2008年颁布并实施了《中华人民共和国劳动合同法》使的我国在劳动者权益的保护与社会生产力发展的促进上取得了逐步的平 衡。但是在我国劳动法制完善与发展的过程中，一种特殊的用工模式----“劳务派遣”几乎同步在发展与壮大。

　　这种用工模式从一个微小的，不为人所知的领域渐渐发展成规模化的用工方式。仅就2011年上海市的劳务派遣数据显示，已经有“千家劳务派遣公司向近4万家企业输出劳务派遣人员100余万人”^[1]。如此规模巨大的劳务派遣用工模式所涉及到的被派遣雇员其解雇保护必须被提上议事日程。

　　现行的解雇保护制度是针对标准用工模式(独立用工)所设计的。而劳务派遣用工模式与标准用工模式最大的区别在于标准用工模式下雇员的相对方 ---单一的雇主被拆分成用人单位(劳务派遣单位)和用工单位(实际用人单位)。在劳动法框架下单一雇主应当承担的法律义务如何被有效并合理地分配给用人 单位和用工单位是当前劳动法制度所未能完全解决的问题。

　　按照通常理解，标准用工模式下的雇员与劳务派遣模式下的雇员同为社会劳动者，其获得的解雇保护应该是相同的。但是实践中往往会出现不相同，即与 标准用工模式下的雇员所获得的解雇保护相比较有时被派遣劳动者会获得更多的解雇保护而另外特定情况下却会获得较少的解雇保护。本文试图通过对我国劳务派遣 用工模式的实质进行分析并寻找出解决方法。

　　二、我国劳动法对雇员的“解雇保护”

　　(一)解雇保护的内涵界定

　　解雇是指雇主使用特定方式消灭与雇员间劳动权利义务关系的行为。在我国，劳动权利义务关系的消灭有劳动关系解除与劳动关系终止两种方式，本文所述的解雇同时包含这两种方式，且特指是雇主单方的行为导致劳动权利义务关系的消灭。

　　解雇保护是指法律通过对程序与实体的约束以限制雇主任意解雇雇员的权利的制度。解雇保护相对解雇自由而言，完全意义上的解雇自由是指不受任何约 束的可由雇主任意作出解雇雇员的决定。劳动关系首先是一种民事关系，因此基于劳动关系而订立的劳动合同本质上也就是一份私法意义上的契约。按照契约自由的 原则，民事关系的主体双方可就契约解除的方式作事先约定。因此单从民事关系的角度来分析，劳动合同应当遵守解雇自由的原则。但是劳动关系又非一般意义上的 民事关系。由于订立劳动合同的主体双方具有管理与被管理的关系，从而导致了劳动合同签约的双方已经不再是平等主体间的民事关系。因此公权力有必要涉入到劳 动关系的解雇之中，从而产生了解雇保护制度。

　　(二)我国解雇保护的内容与程序

　　世界上任何国家或多或少都有限制雇主任意解雇雇员的制度存在。也就是说任何国家均有解雇保护制度，不同的是解雇保护的程度有强弱之分。在我国，解雇保护制度属于强保护制度。其内容与程序主要体现在以下几个方面：

　　1.非法定理由不得解雇及排除情形

　　《劳动合同法》对解雇作了限制性规定，即只有出现以下几种法定情形时雇主才能行使解雇权

　　(1)过失性解除。按照《劳动劳动合同法》第39条的规定，是指雇员的行为主观上有过失从而导致雇主依法可以解除劳动合同的情形。需要指出的是 《劳动合同法》第39条第1款“试用其内不符合录用条件”的规定，其本身并非雇员主观上的过失而导致。但是在《劳动法》中，已经将此情形归入到过失性解除 之内，因此《劳动合同法》也沿用了此种归类法。

　　(2)非过失性解除。按照《劳动合同法》第40条的规定，是指雇员主观上没有过错，但是其能力上或客观条件或客观原因导致劳动合同无法继续履行的情况，从而导致雇主依法可以解除劳动合同的情形。

　　同时《劳动合同法》第42条对非过失性解除又作了排除性规定：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病 病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内 的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。即属于以 上6种情形的雇员即使出现了《劳动合同法》第40条规定的情形，雇主也不得解除其劳动合同。对于第42条第6款，目前能看到的是指《工会法》中规定的工会 主席及委员在任职内受到的解雇保护。

　　(3)经济性裁员。按照《劳动合同法》第41条的规定，因企业经营的内部或外部环境发生变化，需要裁减20人以上或不足20人但占企业总人数 10%以上的情况，从而导致雇主依法可以解除劳动合同的情形。发生此类情形时往往劳动合同还是在存续期间，是由于雇主不愿意继续履行劳动合同从而导致劳动 关系的消灭，因此也归类为劳动合同解除。

　　对于经济性裁员，同样除了具有《劳动合同法》第42条的排除性规定以外，还增加了其他排除性规定：裁减人员时，应当优先留用下列人员：第一，与 本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;第二，与本单位订立无固定期限劳动合同的;第三，家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。此外， 按照《劳动合同法》第21条的规定，对于处于试用期内的员工也属于经济性裁员的排除性情形。

　　(4)合同终止。按照《劳动合同法》第44条规定，因劳动合同到期或劳动合同一方主体资格的丧失导致劳动合同终止的情形。对于劳动合同到期终 止，《劳动合同法》同样规定了排除情形即患病或非因工负伤在规定医疗期内的，劳动合同应当顺延至该情形消失;对于“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认 丧失或者部分丧失劳动能力的”应当按照《工伤保险条例》中的解雇保护规定执行。

　　值得一提的是，2008年1月实施的《劳动合同法》第44条第6款规定了“法律法规规定的其他情形”也属于劳动合同可终止的情形。此款规定显然 应当包含《劳动法》第23条“...当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”的规定，该规定俗称“约定终止”。但是在《劳动合同法实施条 例》第13条规定了“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”，此条规定显然废除了《劳动 法》第23条允许的“约定终止”。由于《劳动合同法实施条例》的法律位阶低于《劳动法》，因此《劳动合同法实施条例》第13条的规定有违《立法法》。但是 目前全国各地司法实践中已经不允许劳动合同中出现“约定终止”的条款。因此《劳动合同法》实施后，我国的解雇保护强度又上了一层。

　　综上，唯有出现了以上4类法定事由雇主才能行使解雇权且在行使解雇权的同时还受到排除性规定的限制。除了以上4类法定事由以外，雇主任何单方解雇雇员的行为均被视为违法。

　　2.应当履行必要的通知程序

　　(1)通知雇员。除了符合《劳动合同法》第39条规定的情形意外，雇主行使单方解除权均需提前30天通知员工并告知理由。对于雇主因合同到期不再续签，虽然《劳动合同法》没有明确要求雇主提前通知，但是在我国某些省市劳动法实践中也要求提前30天通知员工。

　　(2)通知工会。虽然当前我国各企业的工会建设尚处于起步和探索阶段。绝大部分企业都没有成立工会。但是《劳动合同法》第43条依然要求雇主单方解除劳动合同应当将解除理由通知工会并听取意见。

　　3.广泛的经济补偿金制度

　　经济补偿金制度其实是国家将部分社会责任转嫁给雇主的一种方式。雇主在雇佣雇员的过程中已经享受了由雇员付出的劳动产生的劳动成果并通过市场转 换来的利润。该利润是远远大于雇主在聘用期内支付给雇员的工资的，因此当雇员被解雇后在其合理的寻找下一个工作机会的期间的生活保障应当由前雇主承担，在 合理期间外的生活保障将由社会保障制度承担。经济补偿金其实是雇员以非日常工资报酬的形式获取的另外一种劳动付出的回报。

　　《劳动合同法》规定，除了过失性解除、合同到期且提供了维持原条件的续签合同员工不同意续签、员工达到退休年龄3种情况以外。其他任何雇主单方行使的解雇权，均需按照员工的工作年限支付经济补偿金。

　　4.强制性的劳动合同期限的规定

　　笔者认为，《劳动合同法》对劳动合同期限的强制性规定，也体现了我国对雇主解雇权的强烈限制。在《劳动合同法》实施之前，雇主尚能获得的相对的 解雇自由体现在二个方面：1)可以约定终止条件 ;2)合同到期雇主可以选择不再续签。第一点“约定终止条件”的做法已经被《劳动合同法实施条例》彻底废除。关于第二点合同到期不再续签的权利，已经被 《劳动合同法》进一步压缩。《劳动合同法》第14条规定了2种情形下，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就必须签订无固定期限劳动合同：1)本 单位连续工作满10年;2)同一用人单位连续订立2次固定期限的劳动合同。随着无固定期限劳动合同数量的增加，企业仅存的相对自由的解雇权将丧失殆尽。

　　(三)现阶段在我国解雇保护的必要性

　　虽然我国现阶段实施的是强解雇保护制度，但是这样的制度设计是符合当前我国实际情况且是必须的，主要体现在以下几个方面：

　　1.维护社会和谐稳定要求实施解雇保护制度

　　当前，我国经济社会发展势头良好，经过多年的努力我国经济总量跃居世界第二位，综合国力大幅提升，人民生活明显改善，国际地位和影响力显著提 高。要维持这样一个局面需要稳定的社会秩序来保障。而稳定的劳动关系是社会秩序稳定的基石，只有在解雇保护的前提下，限制雇主任意行使解雇权才能保证稳定 的劳动关系。

　　2.现阶段我国社会保障体系要求实施解雇保护制度

　　我国的社会保障体系包括社会保险、社会福利、社会救助、社会优抚四个方 面。这几项社会保障是相互联系，相辅相成的。社会保障体系是社会的“安全网”，它对社会稳定、社会发展有着重要的意义。

　　当前我国的社会保障体系才刚刚开始建立，远未达到西方发达国家的高水准。在社会保障体系尚无法做到广覆盖的情况下，解雇保护制度能够起到一个缓冲的作用。企业也应当承当一定的社会责任。

　　3.现阶段我国劳动者的整体水平要求实施解雇保护制度

　　我国的劳动者绝大部分属于底层的技能单一且缺乏市场竞争力的人员。劳动力整体处于饱和状态。虽然从劳动力市场化的角度来看，需要劳动者不断去提 升自身的岗位竞争力。但是这是一项社会综合工程，涉及到从基础教育到职业技能培训方方面面的工作。也就是说提高劳动者整体岗位竞争力的工作不是一朝一夕能 够完成的。在这项工作未完成前，缺乏岗位竞争力的劳动者必然缺乏劳动合同签约前的谈判能力，因此解雇保护制度可以弥补劳动者这一缺陷。

　　三、劳务派遣中的“解雇保护”现状及原因分析

　　(一)我国劳务派遣业的起源、发展及其特色

　　“劳务派遣”是指有劳务派遣资质的用人单位与劳动者订立劳动合同建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位工作的行为。这种行为对于派遣单位来讲 是一种商业行为，其行为的目的是从用工单位处获得以“服务费”为名的商业利润。其商业利润来源并非来之劳动者为其实际付出劳动而带来的直接经济效益。

　　改革开放初期我国致力于吸引外资。但是许多国外企业更多的是对我国当时社会经济市场各状况处于观望阶段，因此更愿意在国内设立外国企业驻华代表 机构(外商代表处)。这类机构的主要职责是能够调查国内的市场状况并起到一个联络的作用。在代表处的设立中，我国法律并不要求其像设立一家具有独立法人资 格的公司那样需要资金到位或技术到位。也就是说设立代表处的程序与要求都相对简单。因此对于代表处雇佣中国雇员，在1980年国务院发文《中华人民共和国 国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办 理”。由此拉开了我国劳务派遣的序幕，开始了我国劳务派遣的第一阶段。最初向代表处派遣中方雇员的工作全部是由我国被外经贸委认可的并被授予派遣资质的对 外服务公司担任。对外服务公司会根据代表处的要求向市场招聘合适的人员并派遣到代表处工作。此时对外服务公司担负着对人员的面试、招聘、基础岗位培训、建 立劳动关系、发放工资、缴纳社保等一些列人员管理工作。

　　但是此种做法是违反一般人力资源管理基本理念的，即实际使用人员的单位并无直接招聘面试及工资谈判的权利。很快就出现了由代表处直接向市场招聘 其满意的人员并在代表处与劳动者相互谈妥工作岗位及工资的基础上再让对外服务公司代为代表处与这类人员建立劳动关系并代为发放工资及代为缴纳社保的操作模 式。对外服务公司对于这类人员的实质管理已经退化到形式管理，即仅限于签订一个劳动合同并代发工资和代缴社保。此时，劳务派遣业也进入了第二阶段，劳务派 遣业从“主动派遣”转为“被动派遣”且具有了“代理”的色彩，即代为代表处与这类人员签订劳动合同代发工资代缴社保。此阶段同时伴随着更多的具有派遣资质 的企业的产生并直接导致派遣业的内部竞争。代表处有了更大的选择派遣单位为其提供派遣服务的权利。从而使得派遣单位为了获得更多的派遣业务而最大限度地放 弃了对被派遣劳动者的实质管理权。

　　随着我国改革开放的深入，越来越多的外商愿意在国内设立外资或合资企业。此时，早先已经设立代表处的外国企业开始着手将代表处关闭并成立具有独 立法人资格的中国注册企业。而原先该代表处的中国雇员当然会成为该企业的第一批员工。在企业创立初期，这批员工愿意继续沿用以往的派遣模式。此时劳务派遣 业转入了第三阶段：劳务派遣单位向具有独立用工权的企业派遣劳动者。

　　对于具有独立用工权的企业使用派遣员工，其每月向派遣单位支付的服务费增加了企业人力资源管理的成本。当那些从代表处转为独立企业的管理者意识 到完全可以直接从市场上招聘一个人事经理既可完成派遣单位提供的签订劳动合同、代发工资、代缴社保的服务时。这类企业开始有计划地减少对派遣单位的依赖转 而独立与员工签订劳动合同成为了员工在劳动法意义上的真正雇主。而日益壮大的派遣单位此时却面临了一次生存与死亡的抉择，如果再继续局限于向代表处派遣中 国雇员的业务，此类业务逐步萎缩必将导致派遣单位生存空间的压缩。因此派遣业内的主力机构开始重新评估市场且着手调整业务方向。而我国各地政府用工登记、 社保缴纳管理的相对割裂局面给派遣业带来了一丝生机。派遣业的主力机构依据以往业务建立的全国网络，即时推进了全国委托的服务。从而立即解决了跨地区企业 面临的异地用工时出现的用工登记及社保缴纳的难题。此时派遣业也从向外企派遣雇员扩大到向国企、民企派遣雇员。派遣业进入了第四阶段，且出现了一个高成长 期。

　　以上就是我国派遣业发展的四个主要阶段，发展至今唯有在第二阶段中形成的派遣单位属于“被动派遣”、对劳动者无实质管理权且具有代理色彩的性质一直没有改变。这种性质也就成为了我国派遣业运营模式区别于国外劳务派遣业的一大特色。

　　(二)企业选择劳务派遣的现实原因

　　对当前各企业使用劳务派遣的现实原因，笔者归纳为以下几点：

　　1.解决跨地区用工问题

　　跨地区用工一直是一些大企业面临的很现实且无法解决的难题。一家企业其业务涉及全国各大省市，必然要求其在全国各主要省市派驻员工。此时企业面 临的选择无外乎是在每一个业务涉及的省市注册一家分公司，但这会直接导致管理成本的提高。或者可以在各省市寻找一家派遣单位并与之建立人员派遣的合作关 系。但是随着业务的扩大其需要对口的各地派遣单位也随之增加。为了不陷入太多的日常琐碎的与各地派遣单位联络沟通事务中，选择一家派遣单位可以一站式解决 其跨地区用工问题成为这些企业必然的选择。此时派遣业中的主力机构依据以往业务中建立全国网络的优势，与这类企业的所有员工都建立劳动关系并将这些原本属 于企业独立用工的员工变为派遣员工。此种做法彻底解决了这类企业面临的实际问题，同时还带来了一大优势就是可以解决人员跨地区转移的问题，在转移过程中无 需变动劳动关系既可及时完成人员调配与转移。大规模全员派遣就是基于此市场需求而产生的。

　　2.解决人员编制问题

　　此类问题是国企和集团化的外企面临的较大的难题。人、财、物的管理受到上级单位或集团公司的制约是这类企业的特点，在人员使用的数量上没有绝对 的决定权。即使业务发展再快，在没有上级单位或集团公司给予的人员编制的情况下无权超编录用员工。对工资总额的控制是上级主管部门或集团公司监控下级公司 人员编制的一个手段，被派遣劳动者的工资通过劳务派遣单位发放且不占用原有的工资总额，从而通过劳务派遣可以巧妙地为这些企业解决了人员编制的问题。

　　3.规避《劳动合同法》要求的签订无固定期限劳动合同的规定

　　真如前文所述，在严格的解雇保护制度之下，合同到期终止似乎成为了雇主具有的相对自由的解雇权。而《劳动合同法》第14条规定对于连续签订2次 固定期限劳动合同且续订劳动合同的情况下员工提出订立无固定期限的劳动合同企业就必须订立无固定期限的劳动合同。此规定极大地限制了企业对于“合同到期终 止”的权利。因此有些企业开始寻找应对策略。

　　《劳动合同法》第12条从合同期限的角度对劳动合同进行了分类，共分为三种：“固定期限劳动合同”、“无固定期限劳动合同”、“以完成一定工作 任务为期限的劳动合同”。单从法条的文字来看，这三个概念是并列且平等的，在外延上三个概念之间不存在包含或交叉关系。同时《劳动合同法》第58条规定 “劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同...”，单从文字上理解此规定显然排除了另外两种类型的劳动合同，即劳务派遣单位不能 和被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在没有进一步的司法解释出台以前，较多省市确实不强求劳务派遣单位与劳动者 签订无固定期限的劳动合同。从而企业选择劳务派遣有效地规避了《劳动合同法》要求其与符合条件的员工签订无固定期限劳动合同的法定义务。

　　(三)从实例看劳务派遣中的解雇保护

　　先介绍一下在实务操作中劳务派遣单位和实际用工单位在商业合同中一般会事先约定的一些事项。由于劳务派遣单位仅仅是通过为实际用工单位提供劳务 派遣服务收取服务费作为商业利润，其并没有直接享受到被派遣劳动者的劳动成果，劳务派遣单位获取的服务费是远远不足以支付劳动者被解雇时按照月平均工资和 工作年限计算出来的应得的经济补偿金。因此劳务派遣单位实际上无能力承担《劳动合同法》规定的用人单位应当支付经济补偿的法定义务。而实际用工单位在使用 被派遣劳动者的过程中，获得了被派遣劳动者通过劳动而产生的劳动成果，享受到了该劳动成果通过市场转换后变成的利润。因此按照前文所述从国家设立经济补偿 金制度的原则出发，劳务派遣单位在与实际用工单位建立劳务派遣的合作关系时，均会在合同中约定如果是实际用工单位作出的符合法律规定的退回被派遣劳动者的 情况下，同时要求实际用工单位承担法定应由劳务派遣单位承担的解除劳动合同时应当支付经济补偿的法定义务。法定义务通过商业合同的形式变成了实际用工单位 应当遵守的约定义务。通常这样的约定已经成为了行业通用规则，同时这个规则也限制了实际用工单位任意退回被派遣劳动者的权利。

　　以下通过具体案例分析独立用工和劳务派遣这两种不同的用工模式下出现的不对等的解雇保护现象。

　　案例一，某公司因市场策略变化导致业务结构调整，将公司原来的一大产品线出售给了其他公司。由此导致与该产品线相关的所有岗位上的工作人员均无 实际工作内容，录用这批员工时所依据的客观情况发生了重大变化。由于涉及人员较广，在制定的多套协商方案均无法与员工达成一致的情况下，该公司决定依据 《劳动合同法》第40条的相关规定行使单方解除权。但是这批员工中有部分人员是独立用工人员，另外部分人员是通过派遣形式的用工人员。企业在支付了独立用 工人员N+1的补偿方案后即刻解除了劳动关系。而对被派遣劳动者的处理上遇到了难题，由于受到《劳动合同法》第65条的规定的限制，该公司不能依据第40 条第3项“客观情况发生变化”的情形将这批员工退回给派遣单位，该公司与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系，其更无权单方处理这些员工与派遣单位之间建立 的劳动关系。此后在派遣单位的协调下进行了多次谈判协商，最终该公司将被派遣劳动者退回给了派遣单位，并通过派遣单位向被派遣劳动者支付N+3的补偿后， 派遣单位依据《劳动合同法》第36条的规定与这些员工协商解除了劳动关系。从该案例中可以看到，被派遣劳动者获得了更强于独立用工状态下的员工所获得的解 雇保护。

　　案例二，某公司在2006年通过公开招聘录用了孙某并通过劳务派遣单位与孙某签订劳动合同派遣到该公司担任销售总监的职务，约定月薪为2万。 2009年，孙某在工作中多次出现了不胜任工作的表现，在协商一致的情况下调整了工作岗位后孙某依旧无法胜任新的岗位。正常情况下该企业可依据《劳动合同 法》第65条的规定将被派遣劳动者退回给派遣单位，派遣单位同样可依照这条的规定解除与被派遣劳动者的劳动关系并支付经济补偿。在实务操作中派遣单位和用 工单位一般事先会在合同中约定由实际用工单位承担经济补偿金并通过派遣单位支付给被派遣劳动者。但是该公司考虑到孙某工资较高，需要支付的经济补偿将是一 笔不小的支出，为了节约开支该公司在与劳务派遣单位商量后，依据《劳动合同法》第65条的规定先将孙某退回给了劳务派遣单位。劳务派遣单位以该条法律同时 规定的“...派遣单位可以与劳动者解除合同”属于选择性条款且法律无规定在此情形下劳务派遣单位必须同时与被派遣劳动者解除劳动合同，即劳务派遣单位可 以选择解除劳动合同也可以选择不解除劳动合同为由，决定不与被派遣劳动者解除劳动合同。因为劳动关系并未解除，从而也无需支付经济补偿。同时按照《劳动合 同法》第58条的规定派遣单位按照当地最低工资标准按月向孙某支付无工作期间的报酬。对于孙某来讲，在与劳务派遣单位的剩余劳动合同期限内只获取最低社会 工资的报酬是远远低于其市场价值的，因此孙某只能另行寻找工作。在找到新的工作后也只能向劳务派遣单位提出辞职从而解除劳动合同。在员工孙某提出辞职的情 况下，其没能获得任何经济补偿。显然该案例是某公司为了躲避支付经济补偿的义务而与派遣单位共同设计的应对方案，最终在派遣模式下员工孙某没有获得任何解 雇保护。而派遣单位和用工单位在形式上却没有任何违反法律的行为。

　　案例一和案例二都涉及到被派遣劳动者在某种特定情况下被用工单位退回给派遣单位的情况，在案例一中，派遣单位积极协调参与协商妥善处理了员工的 劳动关系解除事宜，但是其代价是这类员工获得了远远高于独立用工模式下的员工可以获得的解雇保护，实质上显示出了一种不对等。而案例二是不良企业和派遣单 位联合串通在法律规定的框架下“合法”地损害了员工的利益。员工没有得到任何解雇保护。

　　案例三，某公司2005年通过独立用工的形式与王某签订劳动合同。随着公司业务在全国范围内日益壮大，该公司为了解决员工跨地区用工和社保缴纳 问题于2007年在寻找到合适的劳务派遣单位后将所有员工转为派遣用工形式，这些员工均与派遣单位签订了劳动合同并被派遣到该公司工作。2010年员工王 某因与主管在工作中意见不和多次产生冲突，最终该公司以王某严重为纪为由依据《劳动合同法》第65条的规定将王某退回给了派遣单位，派遣单位依据同一条规 定即刻解除了与王某的劳动合同。

　　王某不服，诉至劳动争议仲裁委员会。要求劳动争议仲裁委员会裁决公司违法解除并要求公司支付违法解除的赔偿金。劳动争议仲裁委员会在开庭调查事 实真相后裁决作为与员工建立劳动关系的劳务派遣单位违法解除劳动关系事实成立，并裁决派遣单位支付违法解除的赔偿金。问题是对于赔偿金的计算产生了争议， 王某认为其工作年限应该从2005年开始起算。而派遣单位认为，其与王某是在2007年建立的劳动关系，在2007年前并不存在与王某的劳动关系，因此工 作年限应当从2007年开始起算。按照《劳动合同法》的规定，派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位，应当履行法律规定的用人单位的法定义务。而《劳动 合同法》对用工单位仅仅是在第62条作了些原则性的规定。支付经济补偿的义务完全在派遣单位身上。最终劳动争议仲裁委员会只能裁决劳务派遣单位从2007 年起计算工作年限并支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，如果王某作为独立用工的企业的员工显然其工作年限应当从2005年开始起算。由于中途采用了派 遣的形式，原先与其建立劳动关系的企业变成了《劳动合同法》中所述的用工单位，而用工单位并没有支付赔偿金的法定义务。最终王某的权益受到了侵犯。

　　(四)导致解雇保护不对等的原因分析

　　从前文三个案例中，我们可以看到在劳务派遣模式下劳动者获得的解雇保护与独立用工模式下劳动者获得的解雇保护出现了不平衡及不对等，即有时候获 得了更强的保护有时候得到的是弱保护。企业与员工直接签订劳动合同建立标准劳动关系的方式我们称作为“独立用工”。相对这种用工方式来讲劳务派遣只是一种 特定的用工形式，是企业基于一定需求情况下而选择的一种用工形式。无论是独立用工还是劳务派遣，本质上都是用工单位为了完成其生产任务而招用符合要求的劳 动者。劳动者作为同样的社会财富的创造者其所付出的劳动并无区别。因此在这两种模式下劳动者均应获得同等的解雇保护。

　　《劳动合同法》将派遣单位认定为用人单位，将实际使用劳动者的单位认定为用工单位。传统观念上，用工单位和用人单位是合二为一的概念，用人是为 了用工，用工的前提是用人。而《劳动合同法》将这两个概念分别赋予两个相互建立了商业合作关系的单位。现行司法实践认为劳务派遣单位与被派遣劳动者建立的 是劳动关系，而实际用工单位与被派遣劳动者建立的是劳务关系。这两种关系最大的区别是：劳动关系是地位不平等的民事主体间建立的雇佣关系，是靠劳动法律法 规来调整;劳务关系是地位平等的主体间建立的雇佣关系，是靠民事相关法律法规来调整。前文已作过论述，解雇保护制度的出现是由于在劳动关系中，建立雇佣关 系的主体双方存在的管理与被管理的关系，而这种关系导致了双方民事主体地位的不平等，因此公权力有必要涉入到其中建立解雇保护制度。

　　仔细研究用工单位和被派遣劳动者主体地位，在实际工作中被派遣劳动者被要求遵守实际用工单位的规章制度、接受绩效考核及奖惩制度、接受用工单位 的工作安排、组织管理等，显然双方具有管理与被管理的关系。这种关系必然导致了双方主体地位的不平等。而基于不平等地位的民事主体相互建立的雇佣关系却被 现行法律认定为是劳务关系。由于被认定为劳务关系，因此基于劳动关系基础上的解雇保护制度对其不适用。

　　再仔细研究派遣单位和被派遣劳动者之间的关系，前文已叙在具有中国特色的劳务派遣模式下，劳务派遣单位对被派遣劳动者的管理已经从实质管理退化 到形式管理，是一种被动派遣。是实际用工单位在招聘到合适的员工后，交由派遣单位来提供一种派遣服务，这种服务也仅仅是签订一个劳动合同代发工资代缴社 保，劳务派遣单位扮演着实际用工单位的“代理人”的角色，代理完成了本应当由实际用工单位人力资源部应当完成的部分职能。劳务派遣单位以其服务为产品成为 了实际用工单位的“服务供应商”，其与被派遣劳动者之间没有任何管理与被管理的关系，两者之间建立的劳动关系更多地显示出一种“挂靠”的形式，派遣单位与 被派遣劳动者双方的主体地位相对平等。而对于这种主体地位平等的民事主体间建立的雇佣关系却被《劳动合同法》认定为劳动关系，公权力介入其中强制赋予了解 雇保护制度。

　　公权力介入的方向错误必然会导致前文三个案例所出现的对于被派遣劳动者解雇保护与对于独立用工状态下对劳动者的解雇保护相比较的不平衡及不对等。

　　四、我国《劳动合同法》关于完善劳务派遣中“解雇保护”之建议

　　(一)认定用工单位与被派遣劳动者建立的雇佣关系为劳动关系

　　雇佣双方是否属于建立了劳动关系，并非从一份纸质的劳动合同就可以简单认定。应该从实际的雇佣性质上作仔细研究。对于虽然建立了雇佣关系但是没有纸质的劳动合同的情况下只要实质上雇佣双方已经具备了建立劳动关系的必备条件，即可认定为雇佣双方建立的就是劳动关系。

　　因此可参考《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)对于劳动关系认定的依据。该通知中明确规定只要符合下列情形的， 就被认定为雇佣双方建立了劳动关系：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然该通知只是部门规章，法律位阶较低。但是其对实际工作具有极大的指导意义。建议有关部门可将该通知 中有关精神通过人大立法的形式以提升其法律位阶。

　　从该通知对于劳动关系认定的三个条件来看，实际用工单位与建立雇佣关系的被派遣劳动者之间完全具备被认定为建立了劳动关系的法律基础。

　　如果将实际用工单位与劳动者建立的雇佣关系认定为劳动关系，则会面临一个新的问题即劳动者同时与2家单位建立了劳动关系，一个是派遣单位，另外 一个是实际用工单位。笔者认为这个问题不是大的问题。首先现行法律法规并未规定一名劳动者不能同时与两家单位建立劳动关系。虽然《劳动合同法》第39条第 4款规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，此情形是用人单位可依据的解 除劳动关系的法定理由。但此情形必须是“对完成本单位工作任务造成严重影响”且是“劳动者主观原因与两家公司同时建立劳动关系”，被派遣劳动者与派遣单位 和实际用工单位同时建立劳动关系并不会对完成实际用工单位的工作任务造成任何影响。且这种同时建立的劳动关系结果并非劳动者自身决定而导致，恰恰是实际用 工单位的选择。

　　除了认定用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳动关系以外，还应当规定被派遣劳动者与派遣单位和用工单位分别建立的劳动关系具有联动性。由于用 人和用工的职能分别由两家独立的单位承担，按照“用人是为了用工，用工是用人的前提”这样一个基本原则，应当规定“被派遣劳动者与实际用工单位解除劳动关 系的同时，除非被派遣劳动者与派遣单位之间协商一致继续保留劳动关系以外，其与派遣单位的劳动关系应当同时解除”。简而言之，“用人”和“用工”只要一方 不存在了另一方当然也不应当存在。

　　(二)重新认定用工单位与被派遣劳动者之间法律关系可解决的问题

　　重新认定实际用工单位和被派遣劳动者之间为劳动关系，且同时规定“劳动者与实际用工单位解除劳动关系的同时，除非劳动者与派遣单位之间协商一致继续保留劳动关系以外，其与派遣单位的劳动关系应当同时解除”，则上文中提到的三个案例的问题将迎刃而解。

　　对于案例一，法律当然赋予了实际用工单位作为劳动合同主体一方具有的在支付了法定经济补偿金后可以行使的合法单方解除权。同时被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系同时解除。独立用工的劳动者与被派遣劳动者获得了对等的解雇保护。

　　对于案例二，如果实际用工单位依据《劳动合同法》第65条的规定将劳动者退回派遣单位的，就应当认定其解除了与被派遣劳动者的劳动关系。如果这 个解除行为是依据第40条规定的情形作出的，则实际用工单位应当支付经济补偿。在实际用工单位支付了法定经济补偿且单方合法解除劳动关系的前提下，除非被 派遣劳动者与派遣单位协商达成一致，双方可以继续保留原劳动关系等待下一次派遣机会，同时派遣单位应当按月支付被派遣劳动者当地社会最低工资为报酬。否则 派遣单位应当与被派遣劳动者立即解除劳动关系。

　　对于案例三，显然作出违法解雇决定的是实际用工单位，该单位作为建立劳动关系的主体一方应当受到解雇保护制度的制约，即按照劳动者实际工作年限支付赔偿金而不应当裁决派遣单位承担这一法律责任。

　　前文对于企业选择劳务派遣模式的现实原因做了三点分析。第三点是企业为了躲避法律强制规定的应当建立无固定期限劳动关系的法定义务。在认定用工 单位与被派遣劳动者之间建立的雇佣关系为劳动关系后，实际用工单位将再也无法规避此项规定。同时也不会影响到前两点的合理需求。

　　五、结语

　　笔者认为，没有能够认清当前具有中国特色的劳务派遣的本质且盲目仿效国外的劳务派遣市场的做法是导致现行的对被派遣员工解雇保护制度的设计不适 用于劳务派遣用工模式的关键。具有中国特色的劳务派遣是经历了近20年的发展与演变，派遣队伍的壮大已经成为了一种社会现象。法律的作用应当是规范一种社 会现象而不是去创造一种社会现象。《劳动合同法》仅有的几条对劳务派遣的规定其并不能起到规范当前劳务派遣市场作用。相反其由于参照了太多的国外劳务派遣 市场的做法从而可能会创造出一种新的所谓的劳务派遣模式，而这种被法律所创造的新的劳务派遣模式是否就是中国当前经济发展所需要的还不得而知。没有必要通 过社会资源的消耗来验证这种由《劳动合同法》所创造的劳务派遣模式是否适合中国经济的发展这样一个命题。

　　现有的劳务派遣模式需要规范，更需要科学得规范。不能要求具有一定规模且已经成为一种社会现象的劳务派遣去“削足适履”般地迎合法律，这是不符合经济发展规律的。而是应该通过对劳务派遣的深度剖析找出其发展规律并通过立法的形式平衡各方利益使之健康发展。

　　前文中将实际用工单位与劳动者建立的雇佣关系认定为劳动关系后，还可以解决当前面临的另外一个“本单位职工和派遣职工‘同工不同酬’”的问题，该问题并非本文讨论的重点，因此不在此详细阐述。

　　参考文献：

　　1. 《中华人民共和国劳动合同法讲座》 孙保树 中国劳动社会保障部出版社出版,2007年7月

　　2. 《劳动合同法教程》 李国光 人民法院出版社,2007年9月

　　3. 《劳动合同单方解除制度研究》 彭少坤 法律出版社,2009年7月

　　4. 《我国劳动合同解除制度研究》 [学位论文] 周树和， 2008 - 湖南师范大学：法律-劳动法学

　　5. 《完善我国劳动合同解除制度的思考和建议》 [学位论文][期刊论文] 郑爱青，《法学杂志》2007年第3期

　　6. 《劳动合同解除问题研究》 [学位论文] 李蕾， 2008 - 山东大学：法律

　　7. 《劳动者合同解除权立法研究》 [学位论文] 潘忠东, 2007 - 西南财经大学：民商法学

　　8. 《劳动合同解除之析》 [期刊论文] 姚维振， 《劳动保障世界》2009年4期

　　9. 《国外劳务派遣的现状就业质量及政策研究》 华体会现金 劳动人事学院 岳思佳 王坤

　　10. 《解雇保护制度研究》 中国民商法律网 董葆华 刘海燕

　　[1]数据来源：《劳务派遣超100万 上海出台意见要求控制规模》2011年5月27日“东方网”.