【法律】“卖肾车间”——法律与伦理的“黑市”

    器官移植技术的日益成熟使越来越多身患重病的人看到了康复的希望。一个值得关注的事实是，我国已成为美国之后世界第二大器官移植国。中国需要接受器官移植的患者正在急剧增加，每年都有150万人器官衰竭，等待手术，而最终只有1万人可以成为幸运者。150：1——现实却又如此悬殊的器官供求关系，单靠国内尚不健全的器官捐献制度，根本没法满足对器官的迫切需求。部分病人康复的急切愿望，催生了以有有偿方式购买器官的需求，另一方面，亦存在希望“不劳而速获”的“供体”，其中巨额经济利益的铜臭已经引来并形成了一个遍布全国的器官买卖“黑市”网络。

    2012年5月29日，腾讯网《活着》节目，以拍客的方式向世人曝光了杭州的“卖肾车间”，引起了社会广泛关注。2012年5月14日至28日，腾讯拍客以卖肾者身份卧底杭州一非法肾源供养基地，记录下接头、体检、配型全过程。本次暗访的卖肾窝点位于杭州市江干区临丁路和天都路交接的长睦锦苑，从外表看一片祥和，没有人会想到这里住着一群急切希望卖掉自己肾脏的年轻人。“供体”来自五湖四海，基本所有卖肾者都是用尽自己口袋里的最后一点钱，买了来肾源基地的车票。中介答应，只要卖肾成功，车票可以报销。这是一种没有回头路的单程票。“供体”抵达窝点所在城市的火车站后，经““马仔””简单鉴别，被送往肾源供养点住宿，完成体检、签署协议、抽血配型、“发货”等全过程。

    住在长睦锦苑窝点中的“供体”，有玩世不恭者，有沉默寡言者，有结巴口吃者，但大多不愿提及为何而来，不可言说的痛处都用沉默、香烟、嬉闹来掩饰。有人坦陈：“其实我以前觉得卖肾挺可怕的，没想到我自己现在也是他们当中的一员。” 陶某，来自安徽，7岁时父母离异。他说自己上学时从来没有人问作业是否完成过，大年初一的生日也从来没有人记得过。他不担忧死在手术台上，因为“我在乎的人都不在乎我，一点牵挂都没有，无所谓”。纪某，来自石家庄，据了解他卖肾是为了买一台雅马哈机车。在体检过程中，他因身穿武警夏训衫引起“马仔”的惊慌，后看到其身上纹身才放心。唐某（上铺），1991年生，5月19日到达，来自深圳，他绝不肯说卖肾原因，只是在一本笔记本上写下自己的心情。冯某（下铺），则是一名在校大学生。 李某，1992年生，甘肃通渭人。高考后的第三天前往苏州打工，成为手机外壳生产流水线的一员，因今年初酒后在工厂宿舍失手将人推倒，致工友受伤，赔偿6000元，加上急于给生病的女友调养身体，满足她学美发的愿望，他选择了卖肾。他说，刚进厂最艰苦的时候，5块钱和女友熬过了一周时间，每天只吃一顿，一顿一包挂面。 卖肾食利者（组织者）由这些人构成：“大哥”、““马仔””、“跟单者”、“医生"。

    “供体”自己做饭，每天吃两顿，中午白菜、土豆，晚上土豆、白菜，间或有豆腐。伙食费刚开始为40元/天，人数增长到15人后提高到55元/天，但即便如此，还要面临腐败挑战：很快发现，负责做饭的“厨师长”每天都有鸭腿吃，有可乐喝。5月23日，厨房的食用油没有了。土豆丝在过水后，用老干妈辣酱的一点红油下锅，而白菜则是完全的干炒。“马仔”“蓝天”也曾是一名卖肾者，当年他因为生意失败背负20多万元债务。犹如异形入侵，手术台上的卖肾者最终也加入网络，成为贩肾的一员。“蓝天”终日奔波于车站与出租屋之间接送“供体”。“供体”屋主要靠自我管理，但“蓝天”每晚回来后会找不同人到其房里问话，了解当天情况。

    新“供体”源源不断地加入，每周五为统一体检日。2012年5月18日，周五早上，“供体”乘坐公车到达杭州某医院。体检本和缴费都已安排好，上面填写各人名字，单位则为“食品厂”。除取尿、抽血，还要做B超，查验肾的健康程度及大小。女医生奇怪地问：“你们为什么要查肾的大小?”被“马仔”“蓝天”嗯哈应付过去。所有操作已流程化，体检结果当天下午出，初筛合格后进入下一个环节：每周日的抽血配型。这些血样必须在当天驱车送往某正规附属医院进行配型分析。血样一般是送往长沙的医院，由于从杭州开往长沙需要驱车13个小时，东哥会在“供体”中寻找有驾驶证者，共同驱车前往。 抽血过后，新一批体检完成者在此处签署“有偿捐肾”协议。只是简单的一张纸，签字按手印后被中介收回。黑市中，患者需要为一颗肾脏支付20～50万元，而“供体”从中介手上拿到的最终报酬是3.5万。全国中介已形成网络，基本报价一致，如果高于3.5万，往往是骗取保证金的“骗子”。肾源供养点散布全国：北京、南昌、郑州、临沂、漳州、东莞……其中部分窝点会收缴手机，限制人身自由。相同的是极为糟糕的饮食和毫无尊严的器官贩卖之旅。

    至此开始新的一轮等待：等待配型成功，等待买主电话，等待开往手术台的蓝色动车票。如果某人接到可以出发的电话，其余等待者会向其道别并恭喜他运气好。这段等待期一般1～3个月，而着急用钱者会选择做“快的”，即不做配型，直接联系同样着急的患者，只需血型相同，便做肾脏移植，可获2万元。

    恰巧，出租屋的落地窗玻璃用报纸贴上盖住，其中一张2012年5月8日的报纸上刊登了“江苏破获特大非法买卖人体器官案 解救卖肾青年20人”的消息。一名“供体”偶然看到了这则消息，说，“这不是解救，这是害我们”。

    关于“卖肾”，之前还有关于湖南彬洲 17岁高中生卖肾买“苹果”手机和iPad2的报道。（来源：湖南在线,2012-04-06,08:06:30）更有令人发指的“强制割肾”的事件市场出现。（来源：2011年9月18日《扬子晚报》）

    以“卖肾车间”为缩影的人体器官买卖行为，是一个社会伦理、人格的敏感问题，更是需要法律给予及时、充分调整的问题。在法律层面，我们至少需要认真研究一下三个问题：第一，人体器官买卖之合法性的法律学思考？第二，“供体”与“组织者”签署的器官出卖协议的民法效力如何？第三，组织出卖或者摘取人体器官在刑法上是否以及应该如何定罪处罚？

    从刑法的角度对该案进行分析。

    1、组织出卖人体器官罪保护的法益是他人生理机能的健全或者人体器官的完整性。本罪的主观方面是故意，是否出于营利的目的不影响本罪的成立。具言之，过失的主观形态是不可能构成本罪。同时，本罪并不要求犯罪故意中必须包含营利的目的。因为，本罪重在惩罚组织贩卖人体器官对他人人体之伤害的行为，对于是否营利并非本罪直接和核心评价的行为。从报道中可以看出，“卖肾车间”的组织者通过组织他们出卖人体肾脏，获取非法利益的行为符合组织出卖人体器官罪的构成要件，可以构成本罪。

    2、要准确理解本罪，需要明确对人体器官的认定。人体器官，是指由不同类型的人体组织构成的，能够发挥特定生理机能的集合体。虽然实践中，多以肾脏器官的买卖与移植居多，但是根据罪刑法定的原则，我们必须对人体器官作出合理界定。根据我国《人体器官移植条例》第二条规定：“本条例所称人体器官移植，实质摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏肝脏肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其直入接受人身体以代替其病损器官的过程。”该条还规定“从事人体细胞和角膜、故对等人体组织移植，不适用本条例”。但是该规定的范围明显过小，事件中，对一个正常人而言，角膜等也可以影响到人体的健康。在张明楷教授看来，本罪的人体器官不仅包括上述条例所称的器官，而且还包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等，但是血液、骨髓、脂肪、细胞等不应该界定为器官。作为本罪对象的人体器官，必须是活体的器官，而不包括尸体的器官，否则构成盗窃、侮辱尸体罪。器官既包括某个器官的全部，也包括某个器官的一部分。如司法实践中出现的组织出卖血液、出卖卵细胞的行为不能成立本罪。

    3、在近来杭州等地出现的 “卖肾车间”的器官“供体”，均是年满十八周岁，或出于还债，或出于来钱快，或出于其他的目的，均对将将要出卖器官的行为是知情并且同意的。因为，这些“供体”通常会与组织者签订协议，可以推知其真实意愿。当然，在民法上，该种协议鉴于其内容是对身体的处分，不具有民法上的合法效力。同时，被组织的他人，没有特别规定，既可以是已经打算出卖器官的人，也可以是没有打算出卖器官的人；既包括境内人，也包括境外人；既可能是直接出卖器官的人，也可能是组织他人出卖器官的人（对组织者再组织的，也成立本罪）。但是，组织不满18周岁的人出卖人体器官的，不构成本罪，应该按照故意伤害罪或者故意杀人罪。据此，隐含一个前提，即对于被组织的人，首先具备意思的能力；其次，对于出卖器官作出了同意的表示；第三，这种同意出卖的表示是出于真实、自愿的。所以对于本案中组织的“供体”而言，如果其中有未满18周岁的，则应该以组织出卖人体器官罪和故意杀人罪或故意伤害罪数罪并罚。

    4、被害人承诺也是刑法上一个很重要的违法性阻却事由。如经过女性同意而与之发生性关系的行为则不成立强奸罪。被害人承诺要求被害人对所侵害的法益具有处分权限并且只能处分个人法益而不能处分社会法益，被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力，即承诺者需要对某一事项本身具有理解能力。但是在组织出卖人体器官罪中，被害人承诺并不能够成为违法性阻却事由，因为本罪构成的前提就是要求受害人同意，否则则可能成立故意杀人或者故意伤害罪。

    5、非法摘取他人器官或强迫、欺骗他人捐献器官的，或者以暴力、威胁等强制性手段进行组织的，则不应该构成本罪，应该按照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。因为，本罪重在处罚对器官买卖的“组织行为”。如果在“卖肾车间”中，存在以暴力、殴打或者胁迫组织他人出卖器官，而不是出于出卖人真实、自愿意思的，均不能构成本罪，应该认定为本条第2款之“非法摘取”。另外，对于摘取尸体器官的，则不符合本条“活体器官”的规定，应该适用本条第3款，盗窃、侮辱尸体罪进行定罪量刑。