劳务派遣立法的反思与重新定位

来 源：未知发表日期：2012-06-01

       劳务派遣自1970年代末进入我国以来，至2008年1月1日《劳动合同法》正式施行期间，除部分地方性立法外，几乎处于“自然生长”的状态。然而，劳务派遣并未因《劳动合同法》的颁布施行而得以有效规制，反而“野蛮生长”，影响到劳动力市场的秩序和稳定。2011年3月9日，全国人大常委会委员长吴邦国在全国人大常委会工作报告中提出要修改《劳动合同法》。笔者以为，在修法之前，有必要对劳务派遣“泛滥”之原因及修法完善的前提予以必要检视。

　　劳务派遣“滥用”的价值模糊与规制错位

　　《劳动合同法》强化了无固定期限劳动合同和解雇保护，使得用人单位更倾向于选择包括劳务派遣在内的更为灵活的用工方式，此乃立法者可预料之结果。对此，《劳动合同法》做了相应的制度设置。然而，劳务派遣“滥用”之结果却是立法者始料未及的。其原因是多方面的，笔者以为，《劳动合同法》除微观制度构造的体系性和逻辑性不足之外，在宏观方面和中观方面亦存在不足。

　　在宏观上，立法的价值取向模糊。《劳动合同法》的立法价值选择备受关注，“单保护”抑或“双保护”的争论贯穿立法始终。但立法者未明确其对劳务派遣所持的态度——是管制（regulation）还是放松管制（deregulation）。比较多个法律草案，可以看出立法者在劳务派遣的法律规制方面呈现出愈发明显的放松管制的价值取向选择，原本草案中所规定的诸多限制性条文，最终都被删除了。如《劳动合同法》草案征求意见稿规定，劳务派遣单位“应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金”。

　　在中观上，劳务派遣规制重心及对象的选择错位。从《劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定来看，其规制的重心是用工单位，而非劳务派遣单位。这使得劳务派遣以风险低、成本低、利润高，吸引诸多投资者涌入，而用工单位则出于用工灵活性的考量，主动或被动地选择劳务派遣的用工方式。

　　价值取向定位：强化管制而非放松管制

　　经济状况以及人口结构的改变对劳动力市场有直接的影响。1960年代以来，随着经济全球化的发展，全球经济的竞争加剧，而西方发达国家经济发展速度的放缓，产业的外移，使得他们面临巨大的就业压力。与此同时，世界的人权保障水平不断提高，而劳动者权利保障作为人权保障的重要内容，是国际组织和世界各国政府的重要任务。因此，在经济放缓和人权保障的双重压力之下，如何平衡经济发展与劳动者的人权保障成为各国政府的一个难解之题。纵观国际组织和各国政府的经验，管制与放松管制的平衡成为破解上述难题的共同之术。一方面，为缓解就业压力，世界各国政府都适度放松管制，降低劳动者的保护标准，劳务派遣等用工形式得以出现和发展；另一方面，对于劳务派遣等予以严格限制，以防止其过度地扩张，冲击到正规就业。国际劳工组织（ILO）相关公约的演变亦是如此。1919年《失业建议书》（第2号）和1933年《收费职业介绍所公约》（第34号）对于劳务派遣此种形态的用工方式是禁止的，1949年《收费职业介绍所公约》（修订）（第96号）对此稍有松动，1997年《私营就业机构公约》（第181号）则完全承认了劳务派遣的用工形式，但设定了诸多限制。

　　《劳动合同法》在法律层面正式确立了劳务派遣的用工制度。但是，从其立法演变来看，放松过度、管制不足导致了劳务派遣的“泛滥”，已经冲击到了正规就业，影响到劳动力市场的稳定。我们必须警醒的是，劳动力市场的过度放松，在短期内对于降低企业的用工成本、提高就业率是可能有好处的；但长期来看，劳动者的就业质量低、职业稳定感缺乏、劳动报酬和劳动保护低等，将不仅影响企业员工队伍的稳定和企业文化，增加企业招聘、培训成本和产品质量的不合格率，而且会增加社会整体的失业率，影响到社会经济的稳定发展。因此，此次《劳动合同法》之修改，我们必须清晰界定劳务派遣的价值取向，即要强化对劳务派遣的规制。

　　规制重心定位：派遣单位而非用工单位

　　劳务派遣涉及3个主体和2个环节，即劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者，以及雇佣环节和使用环节。从整个法律关系的运行来看，实际是劳动力商品（派遣劳动者）的提供者（劳务派遣单位）与需求者（用工单位）之间的交易。由于劳动力商品的特殊性，派遣劳动者的权益得到适当的保障成为该交易的重要前提。而我国劳务派遣的泛滥实际上是交易过度的问题。理论上，若规制交易，则需要对供给方和需求方的行为予以规制。但笔者以为，我国劳务派遣的泛滥是因为交易供给方（劳务派遣单位）的低成本，导致供给过度。因此，劳务派遣的规制重心应该是劳务派遣单位，而非用工单位，增加劳务派遣单位的供给成本和风险，限制和控制供给的规模。其原因如下。

　　一是作为需求方的用工单位其用工需求是相对固定的。为满足生产需要，其需要一定数量的劳动者，但劳动者规模与是否采取劳务派遣的用工方式没有直接关系。

　　二是从劳动关系的构造及其法律调控来看，劳动法的规制重心在于用人单位，而劳务派遣中，用人单位实际是劳务派遣单位，而非用工单位。当然，规制的重心为劳务派遣单位，并非是指对于用工单位不予规制。相较于一般劳动关系的用人单位和劳务派遣单位，对用工单位的规制应注意以下三点：用工单位的义务及责任应予以适当的减轻或免除；用工单位对劳动者负有保护照顾义务，但该义务及责任是补充性的；应留有较为充分的意思自治空间，由用工单位和劳务派遣单位基于各自的谈判能力在劳务派遣协议中明确用工单位的义务和责任。

　　三是从劳务派遣的制度前提看，用工单位之所以抛弃直接雇佣，选择派遣用工，是希望通过利益的让渡（支付派遣费等），将相关的用人单位的义务和责任转移给劳务派遣单位。如果用工单位让渡了利益，而义务和责任则没有得到有效的减免，那么，其为何要选择劳务派遣呢？

　　四是从我国目前劳务派遣的实践看，使得劳务派遣单位几乎是“零风险”运行，迅速扩张，供给过度，导致需求方的用工方式也随之转变，基于用工灵活性的考量，需求恒定的用工单位则变直接雇佣为劳务派遣。