如何确定劳动合同试用期上限

  1年期劳动合同的试用期上限是多少?对此简单的问题却会产生两种截然不同的意见,一种意见是一个月,另一种意见是两个月。同样,90天的劳动合同是否可以约定试用期?3年期劳动合同的试用期上限是两个月还是6个月?由于对《劳动合同法》第19条理解不同,很可能会得到不同的答案。

  为了正确理解和适用试用期上限,必须首先理解法律规定中的几个关键节点。《劳动合同法》第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”这里的关键节点有5个,即:“三个月以上”、“不满一年”、“一年以上”、“不满三年”、“三年以上”。只要明确了这5个节点中的两个关键词“以上”和“不满”是否包括本数,上述问题便可迎刃而解。

  首先,按照语言的约定俗成和表义,“以上”的含义包括本数,比如,《劳动合同法》第5条:“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”该条中的“县级以上人民政府”是包括“县”这一行政级别的。不但在表示层级时“以上”的含义包括本数,在表示数量时“以上”的含义也包括本数,比如,《党章》第29条:“凡是有正式党员三人以上的,都应当成立党的基层组织。”这里的“三人以上”当然包括三人在内。因此“三个月以上”是包括“三个月”本数的,“一年以上”和“三年以上”也是如此。“满”的含义是“全部充实,没有余地”,而“不满”则是“满”的反义和否定,因此,“不满一年”和“不满三年”不包括一年和三年本数。

  其二,从数理和逻辑方面分析,“以上”的含义是“大于或等于”,“不满”的含义是“小于”。因此,“三个月以上”、“一年以上”和“三年以上”包含三个月、一年和三年本数;“不满一年”和“不满三年”不包含一年和三年本数。

  其三,借鉴其它法律的特别规定对于明确“以上”和“不满”的含义也有一定的帮助。《民法通则》第155条规定,以上、以下、以内、届满,包括本数;所称的不满、以外,不包括本数。《刑法》第99条规定,本法所称以上、以下、以内,包括本数。《治安管理处罚法》第118条规定,本法所称以上、以下、以内,包括本数。《税收征收管理法实施细则》规定,以上、以下、日内、届满均含本数。由此可以推断,无论民法、刑法还是行政法,其法律条文中的“以上” 含义是包含本数的,而“不满”的含义则不包括本数。

  通过以上分析得出结论:劳动合同期限不满3个月,即使是89天也不得约定试用期,劳动合同期限恰好是3个月的可以约定试用期。劳动合同期限在3个月至364天的,试用期上限为一个月;劳动合同期限在一年至两年零364天的,试用期上限为两个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期上限为6个月。

  对于试用期的规定,有人认为缺乏科学性和合理性。比如,3个月的劳动合同其试用期占整个合同期的1/3,1年和3年的劳动合同其试用期占整个合同期的1/6,试用期明显过长。再比如,365天的合同仅比364天的合同长一天,但其试用期却可以长一个月,跨度太突然;3年的合同仅比两年零364天的合同长一天,但其试用期却可以长4个月,变化更突然。另外,对于不同的工作岗位其技术含量相差巨大,规定相同的试用期上限使用人单位的选择余地过大,如果用人单位用足试用期上限,法律将如何禁止?

  需要说明的是,试用期上限仅仅局限于技术含量高、操作复杂、风险性高、责任重大的工作岗位。如果用人单位对清洁工、装卸工等简单岗位也恶意使用试用期上限,则违反了《劳动合同法》第3条中的“公平”原则,同时,用人单位诚实信用的形象也会大打折扣。

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