能否用制度规定降职

　　吴某是某公司副总裁，主管公司供应链的管理工作。2010年7月，吴某告知公司她已怀孕，预计产期是2011年3月。怀孕期间，吴某仍然尽职尽业地坚守岗位，但公司考虑由于其身处要职，采购工作不可能没有人监督管理，即将到来的产期会对公司的供应链工作产生不小的影响，如果产期结束吴某再申请休假，消极影响就更加持续。根据公司的规章制度，经理级以上员工连续1个月不能主持工作的，公司将对其予以降职一级的处理，待其复工后，可根据绩效考评结果考虑恢复原职级。制定规章制度时，公司依法履行了民主程序，颁布之后也向全体员工完成公示。如果吴某休产假期间公司的业务量不重，公司可能不会使用降职的规定，但如果产假结束吴云仍然休假的，公司将依此规定对其降职降薪。同时，其他员工即使非孕期、产期、哺乳期的，是否也可以参照这一规定执行，只要中断主持工作达1个月的，公司是否就可以对其降职降薪?

　　这里的焦点问题是：能否利用规章制度规定或约定降职降薪?

　　《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。因此，制定制度时的民主程序和制定之后的公示程序确实是法定的规章制度生效的必要条件，但能否通过这种形式预先约定单方调整员工职位、薪酬则不仅需要考察程序，还要分析其法律实体上的依据。

　　职位和薪酬属于劳动合同的必备条款，根据《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，调整员工的职位和薪酬必须经过协商一致方可有效，而法律、政策所规定的可以由用人单位单方做出调整的，也仅限于不能胜任工作和女员工在“三期”期间被医院证明不能继续从事原工作两种情况。从本案来看，用人单位在制度中预先规定可以调整员工岗位的情形，待情形满足时即对员工单方作出岗位或薪酬调整，显然具有限制甚至是剥夺员工参与对劳动合同重要内容进行协商的权利的性质，即使制度是其本人知晓并认可的，由于其是预先做出，实际情形并未在制度出台时发生，用人单位不应以此来对抗法律。尤其是针对“三期”女员工，鉴于其身份上的特殊性和敏感性，用人单位的处理方式更应兼顾合法与合理双重标准，否则将会面临被认定为擅自变更劳动合同内容而必须恢复原状的风险。